השופט אהרון ברק, נשיא בית-המשפט העליון הגדיר כי "המשפחה היא יחידה חוקתית" , אולם עד היום, עקרון השוויון אינו מיושם כראוי: עדיין אין שוויון מינים בתחומים מרכזיים בדיני המשפחה.
הדיון הציבורי וחקיקת הכנסת עוסקים בעיקר בתיקון ההפליה לרעת האשה, ואכן על אף החוק החדש שקיבלה הכנסת, הכולל גם הוראה מפורשת בדבר שוויון האשה בזכויות חברתיות, שרדו דיני משפחה
הפליות שונות לרעת האשה . אציין לדוגמא, את הדין בהלכה כי אשה פסולה לעדות, להוציא עניינים מסוימים. עם זאת בתי-הדין הרבניים, נוהגים לעקוף עקרון זה בדרכים דיוניות שונות, ופסלות זו כמעט שאינה באה לביטוי בפסיקה הרבניתלמעשה.
קשה יותר היא הפליית האשה העגונה, שילדיה מגבר זר הם ממזרים, שעה שכתם זה אינו מוטל על ילדי הבעל הנשוי מאשה פנויה אחרת. בעית הממזרות אינה ניתנת לפתרון הלכתי עקרוני, אך ניתן לצמצם
את ממדיה, על-ידי תקנות רבניות מתאימות, ודרכים אחרות לפתרון בעיית העגונות . בשנים האחרונות חלה התקדמות ראויה ושוויונית לאכיפת פסקי דין של גירושין בהתאם לחוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), התשנ"ה- 1995 , המסמיך את בתי-הדין הרבניים לשלול באמצעות צווי הגבלה זכויות אזרחיות שונות מסרבני גט, צו הגבלה, במקרים שניתן פס"ד לחיוב גט הוא אמצעי המעוגן בהלכה מכוח "הרחקה דרבינו תם". החוק מתשנ"ה אף הגביל את האפשרות ליתן לבעל, שאשתו היא סרבנית גט, היתר לישא
אשה על אשתו, כגון על-ידי תקופת המתנה חובה של שלוש שנים. התוצאה היא שהיתר נישואין לבעל שרד, למעשה, לפתרון מקרים של מכשול אובייקטיבי להתרת הנישואין (חולת נפש או נעדרת), ואילו במקרים אחרים סיכוייו של הבעל לזכות בהיתר נישואין קלושים ומכל מקום, הם כרוכים בהליכים ממושכים לאורך שנים.
עד כאן בקצרה בנושא הפליית האשה, אך הפגיעה בשוויון משתרעת גם בכיוון הפליית הבעל. בשני תחומי תשתית במשפחה מופלה הבעל-האב לרעה:
א. החובה למזונות ילדים;
ב. חזקת הגיל הרך: משמורת ילדים עד גיל שש.
שוויון האב והאם בדיני מזונות ילדים
התחום הראשון שבו מופלה האב – הבעל לרעה הוא בדיני מזונות ילדים. חובת המזונות לילדים, מוטלת, בעיקרה, על האב. התקדים העיקרי בעניין זה הוא פסק-הדין של השופט שיינבוים בעניין פורטוגז נ' פורטוגז . פסק דין זה קובע על בסיס הדין האישי – דין תורה, כי:
"החובה לספק את הצרכים ההכרחיים היא על האב, והאם פטורה מהם ואילו לגבי החובה לספק מעבר לצרכים ההכרחיים… שהיא מדין צדקה – שווים האב והאם, לפי מבחן היכולת".
האם אינה חייבת במזונות מן הדין, אך לגבי חובת המזונות מדין צדקה, שווים האב והאם, בהתאם ליכולתם. התוצאה היא כי אפילו במקרים שהאם משתכרת, ולעתים אף יותר מן האב, מוטלת על האב מידת חיוב גדולה יותר.
בית-המשפט לענייני משפחה חותר לצמצום הפליה זו בדרכים שונות:
ראשית, על-ידי העברה של צרכים שונים כגון, בתחום החינוך, מן הצרכים הבסיסיים אל הצרכים הנוספים . העברה זו מלאכותית שכן ברור כי הוצאות חינוך הן צורך בסיסי. שנית, חלוקת נטל המזונות במעגל של דין צדקה נעשית לפי יחס ההכנסות הפנויות של שני ההורים . נוהגים להפחית מהכנסתו הפנויה של האב את
המזונות הבסיסיים, באופן שאשה המשתכרת כמו הבעל תשא בחלק גדול יותר מן הצרכים הנוספים.
לדוגמא, נפרט סיטואציה של משפחה בה הצרכים הבסיסיים של הילד הם 1,500 ש"ח לחודש, והצרכים הנוספים עוד 2000 ש"ח, סה"כ 3,500 ש"ח לחודש; לאב ולאם משכורת נטו שווה של 8000 ש"ח לחודש. לפי הפסיקה הנ"ל, האב ישלם את מלוא הצרכים הבסיסיים:
1,500 ש"ח, לפיכך, לצורך חישוב מזונות מדין צדקה, הכנסתו הפנויה היא 6500, ואילו הכנסתה הפנויה של האם היא 8,000 ש"ח, ועולה על זו של האב ב -1,500 ש"ח. שני ההורים נושאים בנטל הצרכים הנוספים לפי יכולתם היחסית. לצורך חישוב חלוקת נטל הצרכים הנוספים הכנסתה הפנויה של האם (בסיטואציה של הכנסות שוות, כאמור) עולה על זו של האב, ועל כן האם תשא בחלק גדול יותר מן הצרכים הנוספים. יש מרחיקים לכת בכיוון זה, עד כדי השגת שויוון בחלוקת הנטל הכולל (לדוגמא החישוב כדלקמן: 500:2
= = 2000-1500; 250500. האב ישלם 1/8 מהצרכים הנוספים, 250 ש"ח + הצרכים הבסיסיים 1,500 ש"ח, סה"כ 1,750 ש"ח, ואילו האם תשלם 7/8 מהצרכים הנוספים, כלומר 1750 ש"ח). לפי שיטה זו,
חלוקת נטל המזונות בין שני ההורים, בחישוב הכולל, היא שווה, אולם, יתכנו מצבים אחרים שבהם אי אפשר ליישם שוויון כנ"ל בחלוקת נטל המזונות בין שני ההורים.
הכנסת כבר חוקקה פעמים תיקוני חקיקה למניעת הפליה זו, כפי שיפורט בהמשך, אך הנושא עדיין נשלט על-פי הדין הדתי, שכן החוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט – 1959 , מפנה לדין האישי, והחוק על תיקוניו (למעט סעיף 3 (א) לחוק), חל רק כלפי אנשים שאין להם דין אישי.
התיקון הראשון (הנקרא "תיקון" כיוון שחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) כשמו בא לתקן את דיני המזונות), קובע כי "אדם שאינו חייב במזונות הילדים הקטינים לפי הוראות הדין האישי החל עליו… חייב במזונותיהם" לפי הוראות החוק.
ועוד הוסיפה הכנסת, במגמה לתיקון הפליית האב, תיקון נוסף משנת תשמ"א-1981 (להלן- תיקון תשמ"א):
(1) אביו ואמו של קטין חייבים במזונותיו.
(2) בלי להתחשב בעובדה בידי מי מוחזק הקטין, יחולו המזונות על הוריו בשיעור יחסי להכנסותיהם מכל מקור שהוא".
תיקון חקיקה זה מבטא עיקרון צודק של שוויון יחסי, המעוגן גם בסעיף 7 לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות). שוויון ההורים בנטל מזונות הילדים חל לגבי כל צרכי הילד, ללא הבחנה בין צרכים הכרחיים לצרכים חורגים. אולם נפסק כי אף תיקון זה אינו חל על מי שחייב במזונות לפי הדין הדתי , יוצא שהכנסת לא הועילה כלום בתיקון תשמ"א.
לדעתי, יש מקום לתחולת תיקון תשמ"א, בדבר שויון ההורים לפי היכולת היחסית, גם על יהודים, שכן הלכת פורטוגז אינה עומדת במבחן הביקורת, ואלה נימוקי:
ראשית, אני מפנה לדעת המיעוט בהלכת פורטוגז, מפי נשיא בית-המשפט העליון בדימוס, השופט מאיר שמגר:
"נוטה אני להשקפה כי לפי מגמתו… סעיף 3א נועד לחול גם על אותם הילדים הקטינים, לגביהם קיימות הוראות דין אישי פלוני, והם הרוב המכריע של הילדים בישראל ולא רק על אלה שהם מיעוט מבוטל במספרם אשר עליהם לא חל דין אישי כלשהו".
שנית, ובכך אני מחדש, הקביעה כי לפי דין תורה, האם חייבת מדין צדקה, בצרכים החורגים של הילד (להבדיל מהצרכים ההכרחיים), היא, עם כל הכבוד, ללא בסיס ראוי.
בהלכה לא קיימת כלל הבחנה, לעניין מזונות ילדים, בין צרכים הכרחיים לצרכים נוספים. על האב מוטל חיוב משפטי מוחלט עד גיל 6, ומגיל 6 ואילך, חובתו למזונות הילד מדין צדקה וכן לפי תקנת הרבנות הראשית, תש"ד (שאינה חלה כלל על האם). יש להבהיר: אכן נוקטים בהלכה בכגון זה בדיבור "מדין צדקה", אך
החיוב כלפי האב הוא חיוב משפטי שכופין עליו, וכמוהו כחיוב מדין מזונות.
לעומת זאת, לפי ההלכה אין האם חייבת כלל במזונות הילד. חיוב האם מדין צדקה אינו חיוב משפטי, אלא חיוב דתי וולונטרי ובלתי אכיף, אלא כצדקה שכל אדם מישראל חייב בה. לדוגמא, אם שנישאה לאחר, אי אפשר לחייבה לתמוך בילדיה מדין צדקה אם בעלה מתנגד לכך , וכן קרובי האב קודמים. לכל היותר יש מקום לדבר על חובת ההנקה של האם, ואף זאת, מבחינת ההלכה, כחובה כלפי הבעל, וכנגד מזונות או שכר ראוי. אמנם דעה חריגה בפוסקים אחרונים מדברת על חובת אשה אמידה מדין צדקה, וזאת מבחינת ההנקה "ואם
כן שיש לה חלב בדדיה ותוכל להניק הרי היא עשירה לדבר הזה".
אך אין מקום לבנות על כך קונסטרוקציה הלכתית בדבר חובת האם במזונות ילדים לפי ההלכה, מדין צדקה.
נוסף על כך, יש להפנות לחובת האב, לפי ההלכה, לשלם דמי טיפול עבור הילד. אפנה, לדוגמא, לתשובת הרשב"ש , לעניין תביעת גט ומזונות של אשה שמרדה בבעלה, ופסק הרשב"ש, שלא לכופו לגרש וגם אין לה עליו מזונות, אך "הוא חייב במזונות בנו ושכר הנקתו ושכר שימושו ]דמי טיפול[, לפי שמעשי ידיה שלה". כלומר, מאחר שתביעת מזונות האשה נדחתה – מעשי ידיה שלה, והאם אינה חייבת כלפי בעלה לטפל בילד. לפיכך, על האב לשלם לא רק את מזונות הבן, אלא אף דמי טיפול עבור הילד, ולא עלה על דעת איש לומר כי האשה חייבת לטפל בבנה מכח חובתה שלה למזונות הילד.
יוצא אפוא כי לפי דין תורה אין האם חייבת במזונות ילדיה, ולשיטתי תיקון תשמ"א כן הועיל ומכוחו האם חייבת במזונות ילדיה, כי אדם שאינו חייב במזונות ילדיו לפי הדין האישי חייב בהם לפי הוראות החוק. לפיכך, האב חייב במזונות ילדיו לפי דין תורה, ואילו האם חייבת במזונות ילדיה לפי החוק, וחובה משותפת זו תחולק ביניהם לפי יכולתם היחסית.
לאור עקרון השוויון החוקתי והפרשנות הראויה כאמור לעיל, מן הראוי אפוא, כי בתי- המשפט יישמו את שוויון חובת המזונות של האב והאם, באופן מלא, לפי היכולת היחסית. ראוי להוסיף כי גם בפסיקה הרבנית מצינו דעה כי ניתן לראות את תיקון תשמ"א כתקנת קהל שאינה סותרת את דין תורה.
שוויון האב והאם בדיני החזקת ילדים
התחום השני שבו מופלה האב לרעה הוא בעניין משמורת הילד. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב -1962, קובע כי באין הסכם בין הורים החיים בפירוד לעניין משמורת הילד, יקבע בית-המשפט את הסדר המשמורת:
"כפי שייראה לו לטובת הקטין ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם, אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".
כלל זה ידוע כ"חזקת הגיל הרך" והוא מעניק עדיפות כללית לאם, למעשה אף מעל גיל שש: אם ההורים נפרדו לפני שהילד הגיע לגיל 6, הילד נשאר אצל האם. כשהילד מגיע לגיל 6, סיכויי האב לקבל את הילד להחזקתו, אם המסוגלות ההורית של שני ההורים שווה, נחותים. טובת הילד מחייבת יציבות ורציפות באופן שהאם, שהילד נמצא במשמורתה עד גיל שש, נמצאת ביתרון, במובן זה, גם מעל גיל 6.
סבורני, כי אין מקום וצורך להפליה זו. בחברה המודרנית גדל חלקו של האב באחריות הטיפולית, ושני ההורים ממלאים את חובת המשמורת עד כדי שוויון במילוי חובת המשמורת, ויש לטפח שוויוניות זו ככל האפשר, אפילו במצבי פירוד. עקרון טובת הילד הוא מבחן, שבאמצעותו ניתן להכריע סכסוכי משמורת, ללא צורך בהעדפה של האם מכוח החוק. ברוב מדינות ארה"ב, לדוגמא, בוטלה חזקת הגיל הרך. לאחרונה נידונה בערעור על פס"ד בית המשפט לענייני משפחה חזקת הגיל הרך וכך אמר בית המשפט (מפי השופט חיים פורת):
"…בעבר, היתה מקובלת מציאות בה מילאו הנשים בפועל את תפקיד הטיפול בילדים בעוד האבות השקיעו בחיפוש אחר פרנסה. אולם, מגמה זו השתנתה. קיים שוויון בין הורים בכל הנוגע לזכות ולאחריות למילוי תפקיד המשמורנים. זאת בשל השינוי במציאות החיים, שבה חלפה חלוקת התפקידים המסורתית בין ההורים. יתר על כן, גם התרבו דעות המרבות בחשיבותו של האב בחיי הילד…לדעתי, אין אמנם אפשרות להתעלם מקיום החזקה שבסעיף 25 לחוק, אולם, המשקל שינתן לחזקה לא צריך להיות מוגזם ויש לתת משקל גם לכל שאר השיקולים בבואנו לבחון את טובת הילד הספציפי. המציאות כיום שונה מהמציאות שבמסגרתה גובשה
הדוקטרינה של חזקת הגיל הרך".
אולם, בית המשפט העליון הפך פרשנות זו של בית המשפט המחוזי, והחזיר את חזקת הגיל הרך למשקלה המלא, כדברי השופטת ד' דורנר:
"… אכן, אין להמעיט מן האחריות השווה של ההורים כלפי ילדיהם, המתחייבת מן השוויון בין איש לאישה וממציאות החיים במשפחה המודרנית. עם זאת, עדיין בדרך כלל הקשר בין ילדים רכים בשנים לבין אמם חזק מהקשר בינם לבין אביהם. כך עולה ממחקרים עדכניים רבים, הדנים בקשר הפסיכולוגי המיוחד שנבנה
בין האם לילדיה ובנזק שעשוי להיגרם לילדים, במיוחד בגיל הרך, כתוצאה מניתוקם מן האם שטיפלה בהם מאז לידתם והעניקה להם חום ואהבה, וזאת אף במקרים שבהם לאב תפקיד משמעותי בחיי הילדים…על כן, דעתי היא, כי אף כיום אין להמעיט במשקלה של חזקת הגיל הרך, הקבועה בסעיף 25 לחוק".
המסקנה של בית המשפט העליון בדבר משקל חזקת הגיל הרך גם במציאות חיי המשפחה המודרניים מבוססת על דעה אחת של מומחה בארה"ב )1982) . ועל כך יש מקום לביקורת: פסק-הדין אינו ער, למחקרים עדכניים בפסיכולוגיה של הילד, המאשרים, כנגד הדעה הנ"ל, כי הקשר בין ילדים רכים בשנים לבין אביהם הוא קשר
דומה לקשר אל האם . מחקרים אלה מוסיפים שהאב מהווה גורם בעל משמעות רבה בחיי הילד הרך, וזאת אפילו במצב שבו האם נושאת באחריות הטיפולית הראשית, ואילו האב נושא באחריות הטיפולית המשנית בילד. יתר על כן, כששני ההורים עובדים ונעדרים רוב שעות היום מן הבית, ושניהם מתחלקים באחריות הטיפולית לילד, קשר הילד לשני הוריו יכול שיהיה שווה או דומה, באופן שמלכתחילה, מבחינת הפסיכולוגיה של הילד, אין לאחר תקופת ההנקה, עדיפות לאם בסכסוך משמורת.
לפיכך, לדעתי, אין כלל צורך בחזקת הגיל הרך, שכן העקרון של טובת הילד הוא המבחן הראוי להכרעה בסכסוכי משמורת, אפילו בגיל רך. אם, מבחינת טובת הילד, רצוי שהוא יימצא במשמורת האם דוקא, הרי ממילא יש להכריע כך, ואין צורך לתלות זאת בעדיפות של האם על פני האב. יש לשמור על עקרון השויון גם בתחום זה, כמו בכל תחום אחר. יש לקוות כי כינונו של בית המשפט לענייני משפחה יביא לחידוש לא רק בתחומי הדיון והצד הטיפולי, אלא גם ביישום המגמות החדשות בדיני הורים וילדים. עוד יש להפנות לדעה שאינה רואה בחיוב דיני צדקה חיוב מהדין האישי (כמפורט באסמכתאות שהובאו בהלכת פורטוגז), ועל כל
פנים, לאור מקורות ההלכה בנוגע לחובת האם, יש לומר כי החובה מדין צדקה של האם, אינה חיוב משפטי אלא חיוב דתי, ככל אדם מישראל. חובה זו של האם אינה דומה כלל לחובתו של האב.
מגמות חדשות בדיני משפחה / פרופ' מיכאל קורינאלדי – מתוך: "חידת הזהות היהודית: חוק השבות הלכה למעשה"
השופט אהרון ברק, נשיא בית-המשפט העליון הגדיר כי "המשפחה היא יחידה חוקתית" , אולם עד היום, עקרון השוויון אינו מיושם כראוי: עדיין אין שוויון מינים בתחומים מרכזיים בדיני המשפחה.
הדיון הציבורי וחקיקת הכנסת עוסקים בעיקר בתיקון ההפליה לרעת האשה, ואכן על אף החוק החדש שקיבלה הכנסת, הכולל גם הוראה מפורשת בדבר שוויון האשה בזכויות חברתיות, שרדו דיני משפחה
הפליות שונות לרעת האשה . אציין לדוגמא, את הדין בהלכה כי אשה פסולה לעדות, להוציא עניינים מסוימים. עם זאת בתי-הדין הרבניים, נוהגים לעקוף עקרון זה בדרכים דיוניות שונות, ופסלות זו כמעט שאינה באה לביטוי בפסיקה הרבניתלמעשה.
קשה יותר היא הפליית האשה העגונה, שילדיה מגבר זר הם ממזרים, שעה שכתם זה אינו מוטל על ילדי הבעל הנשוי מאשה פנויה אחרת. בעית הממזרות אינה ניתנת לפתרון הלכתי עקרוני, אך ניתן לצמצם
את ממדיה, על-ידי תקנות רבניות מתאימות, ודרכים אחרות לפתרון בעיית העגונות . בשנים האחרונות חלה התקדמות ראויה ושוויונית לאכיפת פסקי דין של גירושין בהתאם לחוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), התשנ"ה- 1995 , המסמיך את בתי-הדין הרבניים לשלול באמצעות צווי הגבלה זכויות אזרחיות שונות מסרבני גט, צו הגבלה, במקרים שניתן פס"ד לחיוב גט הוא אמצעי המעוגן בהלכה מכוח "הרחקה דרבינו תם". החוק מתשנ"ה אף הגביל את האפשרות ליתן לבעל, שאשתו היא סרבנית גט, היתר לישא
אשה על אשתו, כגון על-ידי תקופת המתנה חובה של שלוש שנים. התוצאה היא שהיתר נישואין לבעל שרד, למעשה, לפתרון מקרים של מכשול אובייקטיבי להתרת הנישואין (חולת נפש או נעדרת), ואילו במקרים אחרים סיכוייו של הבעל לזכות בהיתר נישואין קלושים ומכל מקום, הם כרוכים בהליכים ממושכים לאורך שנים.
עד כאן בקצרה בנושא הפליית האשה, אך הפגיעה בשוויון משתרעת גם בכיוון הפליית הבעל. בשני תחומי תשתית במשפחה מופלה הבעל-האב לרעה:
א. החובה למזונות ילדים;
ב. חזקת הגיל הרך: משמורת ילדים עד גיל שש.
שוויון האב והאם בדיני מזונות ילדים
התחום הראשון שבו מופלה האב – הבעל לרעה הוא בדיני מזונות ילדים. חובת המזונות לילדים, מוטלת, בעיקרה, על האב. התקדים העיקרי בעניין זה הוא פסק-הדין של השופט שיינבוים בעניין פורטוגז נ' פורטוגז . פסק דין זה קובע על בסיס הדין האישי – דין תורה, כי:
"החובה לספק את הצרכים ההכרחיים היא על האב, והאם פטורה מהם ואילו לגבי החובה לספק מעבר לצרכים ההכרחיים… שהיא מדין צדקה – שווים האב והאם, לפי מבחן היכולת".
האם אינה חייבת במזונות מן הדין, אך לגבי חובת המזונות מדין צדקה, שווים האב והאם, בהתאם ליכולתם. התוצאה היא כי אפילו במקרים שהאם משתכרת, ולעתים אף יותר מן האב, מוטלת על האב מידת חיוב גדולה יותר.
בית-המשפט לענייני משפחה חותר לצמצום הפליה זו בדרכים שונות:
ראשית, על-ידי העברה של צרכים שונים כגון, בתחום החינוך, מן הצרכים הבסיסיים אל הצרכים הנוספים . העברה זו מלאכותית שכן ברור כי הוצאות חינוך הן צורך בסיסי. שנית, חלוקת נטל המזונות במעגל של דין צדקה נעשית לפי יחס ההכנסות הפנויות של שני ההורים . נוהגים להפחית מהכנסתו הפנויה של האב את
המזונות הבסיסיים, באופן שאשה המשתכרת כמו הבעל תשא בחלק גדול יותר מן הצרכים הנוספים.
לדוגמא, נפרט סיטואציה של משפחה בה הצרכים הבסיסיים של הילד הם 1,500 ש"ח לחודש, והצרכים הנוספים עוד 2000 ש"ח, סה"כ 3,500 ש"ח לחודש; לאב ולאם משכורת נטו שווה של 8000 ש"ח לחודש. לפי הפסיקה הנ"ל, האב ישלם את מלוא הצרכים הבסיסיים:
1,500 ש"ח, לפיכך, לצורך חישוב מזונות מדין צדקה, הכנסתו הפנויה היא 6500, ואילו הכנסתה הפנויה של האם היא 8,000 ש"ח, ועולה על זו של האב ב -1,500 ש"ח. שני ההורים נושאים בנטל הצרכים הנוספים לפי יכולתם היחסית. לצורך חישוב חלוקת נטל הצרכים הנוספים הכנסתה הפנויה של האם (בסיטואציה של הכנסות שוות, כאמור) עולה על זו של האב, ועל כן האם תשא בחלק גדול יותר מן הצרכים הנוספים. יש מרחיקים לכת בכיוון זה, עד כדי השגת שויוון בחלוקת הנטל הכולל (לדוגמא החישוב כדלקמן: 500:2
= = 2000-1500; 250500. האב ישלם 1/8 מהצרכים הנוספים, 250 ש"ח + הצרכים הבסיסיים 1,500 ש"ח, סה"כ 1,750 ש"ח, ואילו האם תשלם 7/8 מהצרכים הנוספים, כלומר 1750 ש"ח). לפי שיטה זו,
חלוקת נטל המזונות בין שני ההורים, בחישוב הכולל, היא שווה, אולם, יתכנו מצבים אחרים שבהם אי אפשר ליישם שוויון כנ"ל בחלוקת נטל המזונות בין שני ההורים.
הכנסת כבר חוקקה פעמים תיקוני חקיקה למניעת הפליה זו, כפי שיפורט בהמשך, אך הנושא עדיין נשלט על-פי הדין הדתי, שכן החוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט – 1959 , מפנה לדין האישי, והחוק על תיקוניו (למעט סעיף 3 (א) לחוק), חל רק כלפי אנשים שאין להם דין אישי.
התיקון הראשון (הנקרא "תיקון" כיוון שחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) כשמו בא לתקן את דיני המזונות), קובע כי "אדם שאינו חייב במזונות הילדים הקטינים לפי הוראות הדין האישי החל עליו… חייב במזונותיהם" לפי הוראות החוק.
ועוד הוסיפה הכנסת, במגמה לתיקון הפליית האב, תיקון נוסף משנת תשמ"א-1981 (להלן- תיקון תשמ"א):
(1) אביו ואמו של קטין חייבים במזונותיו.
(2) בלי להתחשב בעובדה בידי מי מוחזק הקטין, יחולו המזונות על הוריו בשיעור יחסי להכנסותיהם מכל מקור שהוא".
תיקון חקיקה זה מבטא עיקרון צודק של שוויון יחסי, המעוגן גם בסעיף 7 לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות). שוויון ההורים בנטל מזונות הילדים חל לגבי כל צרכי הילד, ללא הבחנה בין צרכים הכרחיים לצרכים חורגים. אולם נפסק כי אף תיקון זה אינו חל על מי שחייב במזונות לפי הדין הדתי , יוצא שהכנסת לא הועילה כלום בתיקון תשמ"א.
לדעתי, יש מקום לתחולת תיקון תשמ"א, בדבר שויון ההורים לפי היכולת היחסית, גם על יהודים, שכן הלכת פורטוגז אינה עומדת במבחן הביקורת, ואלה נימוקי:
ראשית, אני מפנה לדעת המיעוט בהלכת פורטוגז, מפי נשיא בית-המשפט העליון בדימוס, השופט מאיר שמגר:
"נוטה אני להשקפה כי לפי מגמתו… סעיף 3א נועד לחול גם על אותם הילדים הקטינים, לגביהם קיימות הוראות דין אישי פלוני, והם הרוב המכריע של הילדים בישראל ולא רק על אלה שהם מיעוט מבוטל במספרם אשר עליהם לא חל דין אישי כלשהו".
שנית, ובכך אני מחדש, הקביעה כי לפי דין תורה, האם חייבת מדין צדקה, בצרכים החורגים של הילד (להבדיל מהצרכים ההכרחיים), היא, עם כל הכבוד, ללא בסיס ראוי.
בהלכה לא קיימת כלל הבחנה, לעניין מזונות ילדים, בין צרכים הכרחיים לצרכים נוספים. על האב מוטל חיוב משפטי מוחלט עד גיל 6, ומגיל 6 ואילך, חובתו למזונות הילד מדין צדקה וכן לפי תקנת הרבנות הראשית, תש"ד (שאינה חלה כלל על האם). יש להבהיר: אכן נוקטים בהלכה בכגון זה בדיבור "מדין צדקה", אך
החיוב כלפי האב הוא חיוב משפטי שכופין עליו, וכמוהו כחיוב מדין מזונות.
לעומת זאת, לפי ההלכה אין האם חייבת כלל במזונות הילד. חיוב האם מדין צדקה אינו חיוב משפטי, אלא חיוב דתי וולונטרי ובלתי אכיף, אלא כצדקה שכל אדם מישראל חייב בה. לדוגמא, אם שנישאה לאחר, אי אפשר לחייבה לתמוך בילדיה מדין צדקה אם בעלה מתנגד לכך , וכן קרובי האב קודמים. לכל היותר יש מקום לדבר על חובת ההנקה של האם, ואף זאת, מבחינת ההלכה, כחובה כלפי הבעל, וכנגד מזונות או שכר ראוי. אמנם דעה חריגה בפוסקים אחרונים מדברת על חובת אשה אמידה מדין צדקה, וזאת מבחינת ההנקה "ואם
כן שיש לה חלב בדדיה ותוכל להניק הרי היא עשירה לדבר הזה".
אך אין מקום לבנות על כך קונסטרוקציה הלכתית בדבר חובת האם במזונות ילדים לפי ההלכה, מדין צדקה.
נוסף על כך, יש להפנות לחובת האב, לפי ההלכה, לשלם דמי טיפול עבור הילד. אפנה, לדוגמא, לתשובת הרשב"ש , לעניין תביעת גט ומזונות של אשה שמרדה בבעלה, ופסק הרשב"ש, שלא לכופו לגרש וגם אין לה עליו מזונות, אך "הוא חייב במזונות בנו ושכר הנקתו ושכר שימושו ]דמי טיפול[, לפי שמעשי ידיה שלה". כלומר, מאחר שתביעת מזונות האשה נדחתה – מעשי ידיה שלה, והאם אינה חייבת כלפי בעלה לטפל בילד. לפיכך, על האב לשלם לא רק את מזונות הבן, אלא אף דמי טיפול עבור הילד, ולא עלה על דעת איש לומר כי האשה חייבת לטפל בבנה מכח חובתה שלה למזונות הילד.
יוצא אפוא כי לפי דין תורה אין האם חייבת במזונות ילדיה, ולשיטתי תיקון תשמ"א כן הועיל ומכוחו האם חייבת במזונות ילדיה, כי אדם שאינו חייב במזונות ילדיו לפי הדין האישי חייב בהם לפי הוראות החוק. לפיכך, האב חייב במזונות ילדיו לפי דין תורה, ואילו האם חייבת במזונות ילדיה לפי החוק, וחובה משותפת זו תחולק ביניהם לפי יכולתם היחסית.
לאור עקרון השוויון החוקתי והפרשנות הראויה כאמור לעיל, מן הראוי אפוא, כי בתי- המשפט יישמו את שוויון חובת המזונות של האב והאם, באופן מלא, לפי היכולת היחסית. ראוי להוסיף כי גם בפסיקה הרבנית מצינו דעה כי ניתן לראות את תיקון תשמ"א כתקנת קהל שאינה סותרת את דין תורה.
שוויון האב והאם בדיני החזקת ילדים
התחום השני שבו מופלה האב לרעה הוא בעניין משמורת הילד. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב -1962, קובע כי באין הסכם בין הורים החיים בפירוד לעניין משמורת הילד, יקבע בית-המשפט את הסדר המשמורת:
"כפי שייראה לו לטובת הקטין ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם, אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".
כלל זה ידוע כ"חזקת הגיל הרך" והוא מעניק עדיפות כללית לאם, למעשה אף מעל גיל שש: אם ההורים נפרדו לפני שהילד הגיע לגיל 6, הילד נשאר אצל האם. כשהילד מגיע לגיל 6, סיכויי האב לקבל את הילד להחזקתו, אם המסוגלות ההורית של שני ההורים שווה, נחותים. טובת הילד מחייבת יציבות ורציפות באופן שהאם, שהילד נמצא במשמורתה עד גיל שש, נמצאת ביתרון, במובן זה, גם מעל גיל 6.
סבורני, כי אין מקום וצורך להפליה זו. בחברה המודרנית גדל חלקו של האב באחריות הטיפולית, ושני ההורים ממלאים את חובת המשמורת עד כדי שוויון במילוי חובת המשמורת, ויש לטפח שוויוניות זו ככל האפשר, אפילו במצבי פירוד. עקרון טובת הילד הוא מבחן, שבאמצעותו ניתן להכריע סכסוכי משמורת, ללא צורך בהעדפה של האם מכוח החוק. ברוב מדינות ארה"ב, לדוגמא, בוטלה חזקת הגיל הרך. לאחרונה נידונה בערעור על פס"ד בית המשפט לענייני משפחה חזקת הגיל הרך וכך אמר בית המשפט (מפי השופט חיים פורת):
"…בעבר, היתה מקובלת מציאות בה מילאו הנשים בפועל את תפקיד הטיפול בילדים בעוד האבות השקיעו בחיפוש אחר פרנסה. אולם, מגמה זו השתנתה. קיים שוויון בין הורים בכל הנוגע לזכות ולאחריות למילוי תפקיד המשמורנים. זאת בשל השינוי במציאות החיים, שבה חלפה חלוקת התפקידים המסורתית בין ההורים. יתר על כן, גם התרבו דעות המרבות בחשיבותו של האב בחיי הילד…לדעתי, אין אמנם אפשרות להתעלם מקיום החזקה שבסעיף 25 לחוק, אולם, המשקל שינתן לחזקה לא צריך להיות מוגזם ויש לתת משקל גם לכל שאר השיקולים בבואנו לבחון את טובת הילד הספציפי. המציאות כיום שונה מהמציאות שבמסגרתה גובשה
הדוקטרינה של חזקת הגיל הרך".
אולם, בית המשפט העליון הפך פרשנות זו של בית המשפט המחוזי, והחזיר את חזקת הגיל הרך למשקלה המלא, כדברי השופטת ד' דורנר:
"… אכן, אין להמעיט מן האחריות השווה של ההורים כלפי ילדיהם, המתחייבת מן השוויון בין איש לאישה וממציאות החיים במשפחה המודרנית. עם זאת, עדיין בדרך כלל הקשר בין ילדים רכים בשנים לבין אמם חזק מהקשר בינם לבין אביהם. כך עולה ממחקרים עדכניים רבים, הדנים בקשר הפסיכולוגי המיוחד שנבנה
בין האם לילדיה ובנזק שעשוי להיגרם לילדים, במיוחד בגיל הרך, כתוצאה מניתוקם מן האם שטיפלה בהם מאז לידתם והעניקה להם חום ואהבה, וזאת אף במקרים שבהם לאב תפקיד משמעותי בחיי הילדים…על כן, דעתי היא, כי אף כיום אין להמעיט במשקלה של חזקת הגיל הרך, הקבועה בסעיף 25 לחוק".
המסקנה של בית המשפט העליון בדבר משקל חזקת הגיל הרך גם במציאות חיי המשפחה המודרניים מבוססת על דעה אחת של מומחה בארה"ב )1982) . ועל כך יש מקום לביקורת: פסק-הדין אינו ער, למחקרים עדכניים בפסיכולוגיה של הילד, המאשרים, כנגד הדעה הנ"ל, כי הקשר בין ילדים רכים בשנים לבין אביהם הוא קשר
דומה לקשר אל האם . מחקרים אלה מוסיפים שהאב מהווה גורם בעל משמעות רבה בחיי הילד הרך, וזאת אפילו במצב שבו האם נושאת באחריות הטיפולית הראשית, ואילו האב נושא באחריות הטיפולית המשנית בילד. יתר על כן, כששני ההורים עובדים ונעדרים רוב שעות היום מן הבית, ושניהם מתחלקים באחריות הטיפולית לילד, קשר הילד לשני הוריו יכול שיהיה שווה או דומה, באופן שמלכתחילה, מבחינת הפסיכולוגיה של הילד, אין לאחר תקופת ההנקה, עדיפות לאם בסכסוך משמורת.
לפיכך, לדעתי, אין כלל צורך בחזקת הגיל הרך, שכן העקרון של טובת הילד הוא המבחן הראוי להכרעה בסכסוכי משמורת, אפילו בגיל רך. אם, מבחינת טובת הילד, רצוי שהוא יימצא במשמורת האם דוקא, הרי ממילא יש להכריע כך, ואין צורך לתלות זאת בעדיפות של האם על פני האב. יש לשמור על עקרון השויון גם בתחום זה, כמו בכל תחום אחר. יש לקוות כי כינונו של בית המשפט לענייני משפחה יביא לחידוש לא רק בתחומי הדיון והצד הטיפולי, אלא גם ביישום המגמות החדשות בדיני הורים וילדים. עוד יש להפנות לדעה שאינה רואה בחיוב דיני צדקה חיוב מהדין האישי (כמפורט באסמכתאות שהובאו בהלכת פורטוגז), ועל כל
פנים, לאור מקורות ההלכה בנוגע לחובת האם, יש לומר כי החובה מדין צדקה של האם, אינה חיוב משפטי אלא חיוב דתי, ככל אדם מישראל. חובה זו של האם אינה דומה כלל לחובתו של האב.